Rund 80 Prozent der Unternehmen setzen externe IT-Fachkräfte ein und der Anteil der Externen in IT-Abteilungen beträgt im Schnitt immerhin 53 Prozent. Die Quote der Zeitarbeitnehmer rangiert dort seit Jahren bei zirka 15 Prozent. Externe Kräfte aus System-und Beratungshäusern machen ungefähr 20 Prozent aus. Den größten Anteil verbuchen Freelancer, denn ungefähr jeder Dritte ist selbständiger IT-Experte. Die Bedeutung selbstständiger IT-Fachkräfte wird künftig noch größer werden, wie IDG-Studien unter anderen belegen.

Das Managen und Koordinieren von externen Ressourcen ist somit für die meisten IT-Verantwortlichen wesentlicher Bestandteil ihrer Arbeit. Diese Tätigkeit wird durch die komplexen Gesetze, ergänzt um die für ihre Dienstleister geltenden fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit, die Rechtsprechung sowie unternehmensinternen Vorschriften nicht einfacher. Jedenfalls sind beim Einsatz externer Mitarbeiter zahlreiche Vorschriften und Gesetze zu beachten.

Die oberste Gliederungsebene ist aus rechtlicher Sicht die Vertragsart. Hier gilt es insbesondere zwischen Dienst-/Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. Dienst- und Werkverträge finden ihre juristische Basis im Bürgerlichen Gesetzbuch, Zeitarbeit in einem eigenen Gesetz, dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Aus dieser ersten Einteilung ergeben sich Folgen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten wie dem Steuer- oder Arbeitsrecht bis hin zum Betriebsverfassungsgesetz (siehe nachfolgende Tabelle).

Wichtig ist, bereits mit der Ausschreibung die richtige Vertragsart zu wählen. IT-Verantwortliche müssen sich somit vor dem Einsatz der Externen damit beschäftigen, wie sie diese Ressourcen einsetzen wollen. Müssen die externen Mitarbeiter in den Betriebsablauf integriert werden und Weisungen entgegennehmen? Oder ist dies nicht notwendig? Bevor auf mögliche Folgen eingegangen wird, gilt das Augenmerk zunächst den Grundlagen der Begrifflichkeiten von Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung.

Der Dienst- und Werkvertrag

Der Dienstvertrag wird in den Paragrafen 611 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches definiert: "Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet."

Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Erbringung der Arbeitsleistung, meist auf Stunden- oder Tagesbasis. Im Gegensatz zum Werkvertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer also nicht zur Herstellung einer bestimmten Sache, sondern lediglich zur Erbringung der Arbeitsleistung an sich. Dies ist auch der wesentliche Unterschied zu Werkverträgen (Paragrafen 631 ff.), bei welchen der Erfolg im Sinne der Herstellung eines Werkes (mit vorab definierten Abnahmekriterien) geschuldet wird.

Wie eingangs erwähnt, sind der größten Anteil der externen IT-Spezialisten mit im Schnitt über 30 Prozent selbstständige Unternehmer. Hier gilt es das komplexe Thema Scheinselbständigkeit zu beachten. Dies wird an späterer Stelle tiefer erläutert. Der Selbständige ist grundsätzlich derjenige, der nicht weisungsgebunden und nicht fremdbestimmt arbeitet. Somit ist der Freelancer nicht in die Arbeitsorganisation des Kunden eingebunden, kann seinen Arbeitsort und seine Arbeitszeit frei bestimmen und unterliegt keinen disziplinarischen Weisungen des Kunden.

Sollte diese spezifische Auslagerung von Tätigkeiten nicht möglich sein, so ist der Dienstvertrag grundsätzlich nicht die richtige Vertragsart. Hier kommen die Vorteile der Arbeitnehmerüberlassung in Bezug auf Integration und Weisungen ins Spiel.

Die Arbeitnehmerüberlassung

Das AÜG setzt die europäische Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit um und findet grundsätzlich Anwendung, wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber überlässt. Nach Paragraf 1 Absatz 3 findet das AÜG keine Anwendung bei gelegentlicher Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit/ Entlassungen desselben Wirtschaftszweiges oder zwischen Konzernunternehmen. Sollten externe Mitarbeiter also nur gelegentlich von "befreundeten" IT-Unternehmen kommen, so finden die zahlreichen Vorschriften des AÜG und deren Folgen keine Anwendung.

Doch was ist gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung? Nach Paragraf 1 Absatz 1 des AÜGes lautet die Legaldefinition für die Arbeitnehmerüberlassung: "Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis." Die Arbeitnehmerüberlassung ist also gekennzeichnet durch ein Dreiecksverhältnis von Zeitarbeiter, Zeitarbeitsunternehmen und Kunde. Der Zeitarbeiter hat einen Arbeitsvertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen (Verleiher), dieses wiederum mit dem Kundenunternehmen (Entleiher). Ergänzend die die Legaldefinition des Leiharbeiters mit Satz 2 des Paragrafen: "Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen."

Im Rahmen der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung dürfen IT-Verantwortliche den Zeitarbeitnehmer, welcher beim Dienstleister in Festanstellung ist, in die eigene IT-Organisation integrieren und (fachliche) Weisungen geben. Klingt doch gut! Warum nehmen dann IT-Verantwortliche nicht alle externen Mitarbeiter einfach in Arbeitnehmerüberlassung? Der Grund: Es gibt in der Arbeitnehmerüberlassung zahlreiche Vorschriften, deren Missachtung empfindliche Strafen nach sich ziehen. Neben diesen Vorschriften stellt sich auch die Frage nach der grundsätzlichen Rekrutierbarkeit der Mitarbeiter. In vielen Jobrollen ist es mehr als schwer, Mitarbeiter zu finden, die in Arbeitnehmerüberlassung tätig werden wollen. Anders gesprochen: man findet diese Skills in Arbeitnehmerüberlassung oft sehr schwer.

Nun zu den Grundzügen der komplexen und verwaltungsintensiven Arbeitnehmerüberlassung. Sie ist eine der am strengsten regulierten Branchen. Die Vorschriften gelten aber auch für beispielsweise IT-Unternehmen, sollte im Einsatz das AÜG zutreffend sein, egal welche Überschrift der Vertrag hat. Im AÜG sind viele Vorschriften geregelt und teilweise bereits Strafzahlungen bei Verstößen angegeben. Neben Bußgeldern droht die Fiktion des Arbeitsverhältnisses. Das bedeutet, dass der eigentlich externe Mitarbeiter zum eignen Mitarbeiter mit allen Rechten wird. Wichtig: diese Zahlungen sind maximale Beträge, beziehen sich aber immer auf den Einzelfall, also pro Überlassung! Somit können sich hohe Forderungen summieren, auch für das Unternehmen des IT-Verantwortlichen. Anbei ein Überblick über Sanktionen und Bußgelder (in Euro) aus Sicht des Entleihers, also des beauftragenden Unternehmens (siehe Tabelle).

Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Die aktuelle Fassung des AÜG trat zum 01.04.2017 in Kraft und brachte wesentliche Neuerungen:

· Kennzeichnungs-/Offenlegungspflichten: "Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen." (Paragraf 1 Absatz 1 Satz 5) Vor Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeiters müssen also das Zeitarbeitsunternehmen und das Kundenunternehmen im bilateralen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag offenlegen, dass es sich um Arbeitnehmerüberlassung und nicht beispielsweise um einen Dienstvertrag handelt.

· Konkretisierungspflichten: "Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren." (Paragraf 1 Absatz 1 Satz 6). Der Name des Zeitarbeitnehmers muss also Bestandteil der vertraglichen Konstellation werden.

· Informationspflichten: Der Leiharbeitnehmer muss vor der Überlassung vom Zeitarbeitsunternehmen darauf hingewiesen werden, dass er im Entleihunternehmen als Leiharbeiter tätig wird (Paragraf 11 Absatz 2 Satz 4). Aus Gründen der Compliance empfiehlt es sich, dies auch schriftlich zu machen.

· Auskunftsansprüche des Zeitarbeitnehmers: Von Seiten des Entleihers besteht die Pflicht, Leiharbeiter über freie Arbeitsplätze im Unternehmen zu informieren. Dies geschieht in der Regel über Aushänge oder Veröffentlichungen im Intranet. Weiter kann der Leiharbeiter, nach Paragraf 13 AÜG, Auskunft über die im Betrieb für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen.

· Höchstüberlassungsdauer: Grundsätzlich beträgt die Höchstüberlassungsdauer 18 Monate. Es kann jedoch für tarifgebundene Entleiher durch Tarifverträge der Einsatzbranche abgewichen werden, nicht durch Tarifregelungen der Zeitarbeitsbranche. Dies wird in vielen Bereichen auch umgesetzt und die Höchstüberlassungsdauer darf verlängert werden. Mit einer Unterbrechung von drei Monaten beginnen die 18 Monate wieder erneut zu laufen. Die Höchstüberlassungsdauer bezieht sich auf den Zeitarbeitnehmer, nicht auf den Arbeitsplatz.

· Gleichstellungsgrundsatz (Equal Pay/Equal Treatment): Der Gleichstellungsgrundsatz verlangt vom Personaldienstleister zu Zeiten des Kundeneinsatzes den Lohn und sonstige Arbeitsbedingungen zu gewähren, die im Kundenbetrieb vergleichbaren Stammarbeitern gewährt werden. Bei der Eingruppierung kommt es nicht auf die Ausbildung, sondern auf die (vertraglich vereinbarte) Tätigkeit an. Was zunächst nicht so kompliziert erscheint, ist allerdings ein erheblicher Verwaltungsaufwand und erfordert eine enge Zusammenarbeit zwischen Ver- und Entleiher. Wesentliche Arbeitsbedingungen umfassen beispielsweise Urlaub, Nutzung sozialer Einrichtungen, Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten, Urlaub etc. Hiervon kann durch Tarifverträge bis auf maximal 15 Monate abgewichen werden.

· Ausschluss von Kettenverleih: Arbeitnehmerüberlassung ist ein Dreiecksverhältnis zwischen Zeitarbeiter, Zeitarbeitsunternehmen als Verleiher und dem Kunden als Entleiher. Sollte der Entleiher den Zeitarbeiter wiederum an einen Kunden weiterverleihen, spricht man von Kettenverleih. Es darf aber nur das Unternehmen einen Arbeitnehmer überlassen, das zugleich Arbeitgeber ist. Wichtig ist die Beachtung der Vorschrift in der Praxis beispielsweise bei der Zusammenstellung von IT-Projekten auf Basis von Dienst- oder Werkverträgen. Wird der Einsatz des Leiharbeiters bei Prüfungen etc. nachträglich ebenfalls als Leiharbeit beurteilt, liegt ein Kettenverleih vor.

· Untersagung des Einsatzes bei Streik: Nach Paragraf 11 Absatz 5 darf der Zeitarbeitnehmer nicht tätig werden, wenn der Einsatzbetrieb "unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist". Ausnahmen bestehen für Tätigkeiten, die bisher Arbeitnehmer erledigt haben, die sich nicht im Arbeitskampf befinden.

· Beteiligungsrechte des Betriebsrats und Schwellenwerte: Leiharbeiter bleiben ja auch im Kundeneinsatz Betriebsangehörige des Zeitarbeitsunternehmens (Paragraf 14 Absatz 1).

Im Hinblick auf einige Kollektivrechte wird der Leiharbeiter jedoch wie ein Stammmitarbeiter des Kundenbetriebs behandelt. Es geht hierbei also nicht um den Betriebsrat des Zeitarbeitsunternehmens, sondern um die Rechte des Betriebsrates beim Entleiher, insbesondere Unterrichtungs- und Beteiligungsrechte. Diese sind in den Paragrafen 80, 87 und Paragrafen 92 ff. Betriebsverfassungsgesetz geregelt. Nach Paragraf 14 Absatz 2 Satz 4 AÜG zählen Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße nach Paragraf 111 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz, der Betriebsratsgröße nach Paragraf 9 sowie der maßgebenden Betriebsgröße für Freistellungen gemäß Paragraf 38 mit.

Die geschilderten Punkte sind nur Grundbegriffe der Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellen aus Compliance-Sicht jedenfalls Fallen dar und sollten dringend beachtet werden. Wie erwähnt sollte man sich bereits vor Beauftragung über die Vertragsart bewusst sein. Weiter gilt es, in der IT zu berücksichtigen, ob die gefragten Skills in Form der Arbeitnehmerüberlassung realistisch zu rekrutieren sind. Zu empfehlen ist ebenso eine Selektion der Dienstleister mit Erfahrung und Referenzen in der IT.