Jeder, der schon einmal in so eine Diskussion um Scheinselbständigkeit und Scheinwerkverträge hineingeraten ist, wird das kennen: Auf der einen Seite sind die Vertreter der Abteilungen Recht, Personal und/oder Compliance. Sie sagen "die Externen nutzen unsere IT-Systeme, unsere Arbeitsmittel, sie stimmen sich regelmäßig mit der Fachabteilung ab, sie sind vor Ort, das geht nicht!". Auf der anderen Seite stehen die Fachabteilungen, die zunächst ungläubig auf diese - gefühlte - Praxisferne reagieren und dann verzweifelt fragen, wie sie so die Leistungen der Externen nutzen sollen und was für Auswirkungen das auf ihre Aufgaben, Projekte und Lieferfähigkeit hat. Es sind unterschiedlich Welten, die aufeinanderprallen. Nicht immer so drastisch wie gerade beschrieben, im Kern geht es jedoch genau darum. Jede Seite hat berechtigte Gründe für ihre Sichtweise und verdeutlicht so das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Praxis. Dieses wird nachstehend näher betrachtet.

In einer Forschungsreihe zur Praxis zukunftsfähiger Unternehmensführung findet sich in Band 2 "Freelancer als Forschungsgegenstand und Praxisphänomen" folgende Definition zu Freelancern:

"In der Unternehmenspraxis werden diejenigen Personen als Freelancer bezeichnet, die persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig geistig-ideelle Leistungen für ihre Auftraggeber (meist Unternehmer) erbringen. Sie sind in der Regel spezifisch - zum Beispiel als IT - Freelancer - qualifiziert sowie zeitlich und räumlich flexibel einsetzbar. Ihre Dienstleistungen erbringen sie häufig in intensiver Interaktion mit Mitarbeitern des einsetzenden Unternehmens, dessen Ressourcen sie vor Ort nutzen. Im Vergleich zum normalen Arbeitsverhältnis erfolgt die Leistungserbringung nicht über einen herkömmlichen, dauerhaft angelegten Arbeitsvertrag, sondern in der Regel über Dienst-oder Werkverträge."

Kritische Deutsche Rentenversicherung (DRV):

Betrachtet man diese Definition im Hinblick auf die aktuelle Prüfpraxis der DRV, offenbart sich das oben erwähnte Spannungsverhältnis. Die Definition enthält viele Merkmale, die nach Ansicht der DRV für eine abhängige Beschäftigung sprechen:

· persönliche Leistungserbringung

· intensive Interaktion mit den Mitarbeitern des Auftraggebers

· Vor-Ort-Tätigkeit

· Nutzung von Ressourcen des Auftraggebers (zum Beispiel IT-Systeme, Arbeitsmittel)

Hinzukommt, dass die Erbringung "geistig-ideeller Leistungen" in der Regel geringen Kapitaleinsatz bedeutet und damit von der DRV als Zeichen fehlenden unternehmerischen Risikos und Indiz gegen Selbständigkeit gewertet wird. Der in der oben genannten Definition beschriebene Freelancer läuft damit Gefahr, von der DRV als abhängig Beschäftigter eingestuft zu werden.

Gerichte urteilen nicht einheitlich

Die Entscheidungen der DRV können gerichtlich überprüft werden. Der Ausgang eines solchen Verfahrens ist jedoch oft schwer vorhersehbar. Um dies zu verdeutlichen nachstehend ein Auszug aus einem Urteil des SG Braunschweig:

"Die sozialgerichtliche (und auch die arbeitsgerichtliche) Rechtsprechung ist vielfältig. Von "es kommt auf den Einzelfall an" über "Selbständige Tätigkeit ist bereits rechtlich ausgeschlossen" (...) bis hin zu "Honorarärzte sind immer selbständig" finden sich alle Varianten. Diese Vielfalt der Entscheidungen liegt sicher nicht unwesentlich daran, dass vor dem Hintergrund der immer stärker werdenden Flexibilisierung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung auf der einen Seite und der vielfach auf bloße Vermarktung des eigenen Know-hows und der eigenen Fähigkeiten beschränkten selbständigen Tätigkeiten auf der anderen Seite eine Grenzziehung zwischen der abhängigen Beschäftigung und der selbständigen Tätigkeit immer schwerer wird. Die Grenzen verfließen. Eine eindeutige Zuordnung für einzelne Berufsbilder ist nicht (mehr) möglich."

Dem Urteil liegt der Fall eines Honorararztes zugrunde, die Ausführungen treffen jedoch auf alle "selbständige Wissensarbeiter" zu, also auf die Selbständigen, deren Leistungen auf ihrem Wissen und Know-how beruhen.

Das Resultat dieser Situation ist, dass in vielen Fällen beim Einsatz von Freelancern/selbständigen Wissensarbeitern die Entscheidungen der Gerichte schwer vorhersehbar sind und so keine hundertprozentige Rechtsicherheit besteht. Das ist gemeint, wenn vom "Graubereich" die Rede ist: Fälle, in denen nicht mit absoluter Sicherheit vorhergesagt werden kann, ob der Externe nicht als Arbeitnehmer eingestuft wird.

Hundertprozentige Rechtssicherheit ist der Idealfall. Umgekehrt können die Konsequenzen einer vorsätzlichen und bewussten Fehleinschätzung gravierend sein (30jährige Verjährungsfrist für Nachforderung von Sozialabgaben, persönliche Haftung der Geschäftsführer und Vorstände, strafrechtliche Relevanz).

Absolute Rechtssicherheit würde bedeuten, dass keines der Merkmale vorliegt, das die DRV als Indiz für eine abhängige Beschäftigung ansieht - also keine Interaktion mit Mitarbeitern des Kunden, keine Nutzung der IT-Systeme, keine Vor-Ort-Tätigkeit etc. (siehe oben). Inwieweit das für Unternehmen tatsächlich realisierbar ist, ist fraglich.

Freiberufliche Tätigkeit nimmt zu

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass trotz dieser rechtlichen Schwierigkeiten ein Anstieg der selbständig Tätigen prognostiziert wird. Werner Eichhorst vom Forschungsinstitut zur Zukunft der Arbeit führt hierzu aus: "Wir gehen davon aus, dass es in Zukunft noch mehr Selbständige in den kreativen Berufen, im Gesundheits- und IT-Bereich geben wird." Sollte sich dies bewahrheiten, wird es das Auseinanderdriften von Rechtssicherheit und Praxis verstärken, da immer mehr Leistungen in diesem Graubereich erbracht werden.

Rechtssicherheit und Praxis scheinen sich in Bezug auf wissensbasierte Dienstleistungen konträr zu verhalten. Das Anstreben von absoluter Rechtssicherheit kann dazu führen, dass der Zugang zu wissensbasierten Dienstleistungen und zu externem Know-how eingeschränkt wird. Das wiederum kann Auswirkungen auf die Wettbewerbs- und Lieferfähigkeit eines Unternehmens und die Funktionsfähigkeit betroffener Fachabteilungen haben. Unternehmen müssen lernen, mit diesem Spannungsverhältnis umzugehen.