Am 25. Mai 2018 ist die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) endgültig auch in Deutschland angekommen. Ziel der europäischen Verordnung ist es, das Datenschutzniveau europaweit zu vereinheitlichen. Ein weiteres wichtiges Ziel ist die Stärkung der Rechte der von der Datenerhebung Betroffenen - wozu auch grundsätzlich fotografierte Personen zählen.

Neben vielen anderen Fragen, welche die DSGVO bei Firmen aufwirft, steht die Frage, ob überhaupt und wenn ja unter welchen Voraussetzungen kommerzielle Fotos angefertigt werden dürfen. Also typischerweise Fotos auf (Fach-)Messen oder auch Veranstaltungen der Firma, aber auch Fotos von Mitarbeitern des Unternehmens.

Für Juristen ist die logische Folgefrage: In welchem Verhältnis steht die taufrische DSGVO zur über 100 Jahre alten auch Nichtjuristen gut bekannten Grande Dame des deutschen Medienrechts - dem Kunsturhebergesetz ("KUG")?

KUG oder DSGVO - eine Diskussion im juristischen Elfenbeinturm

Aber warum sollte es die Marketingabteilung oder den Freelancer Fotografen in der Praxis interessieren, ob jetzt das KUG oder die DSGVO gilt, irgendwie wird das doch schon gehen mit dem Fotomachen. Auf der einen Seite wird man, entgegen aller Hysterie, dem letztgenannten Punkt wohl grundsätzlich zustimmen müssen. Denn niemand erwartet ernsthaft, dass zukünftig Messefotos o.ä. nicht mehr rechtmäßig sind. Auf der anderen Seite hat die Frage nach Geltung von KUG oder DSGVO praktisch wichtige Auswirkungen für jeden Fotografen und jedes Unternehmen, das mit kommerziellen Fotos arbeitet.

Es geht um Fragen wie:

• Muss ich eine schriftliche Einwilligung einholen?

• Kann eine Einwilligung widerrufen werden und wenn ja, wann?

• Muss ich verpixeln?"

• usw.

Welche Aufnahmen fallen nicht unter die DSGVO?

Damit sich die Frage nach dem Konflikt zwischen DSGVO und - dem ja abseits der DSGVO-Frage grundsätzlich immer noch geltenden - KUG überhaupt stellt, muss die DSGVO zunächst einmal einschlägig sein.

Das ist sie zweifellos dort nicht, wo Aufnahmen nur im privaten, familiären Bereich entstehen. Aber auch dort, wo keine personenbezogenen Daten vorliegen, zum Beispiel weil eine Anonymisierung in Form der Verpixelung aller abgebildeten Personen vorgenommen wurde, greift die DSGVO gar nicht erst.

Auch die klassische Kunstfotografie oder der klassische investigative Fotojournalismus ist entweder über die Ausnahmen in der DSGVO im Ergebnis weitgehend unberührt belassen oder betrifft jedenfalls presserechtliche Spezialdiskussionen, die hier nicht weiter interessieren sollen.
Es geht vorliegend daher maßgeblich um die eingangs erwähnte klassische kommerzielle Fotografie.

Wichtige Unterscheidung zwischen Aufnahme und Verbreitung

Zu unterscheiden ist zunächst zwischen der Aufnahme eines Fotos und dessen anschließender Veröffentlichung beziehungsweise. Verbreitung. Das KUG regelt nach seinem klaren Wortlaut dabei nur die Veröffentlichung beziehungsweise Verbreitung von Bildnissen. Für die dem vorgehende Fotoaufnahme ist daher allein das Datenschutzrecht, also jetzt die DSGVO, maßgeblich.

Das heißt also, dass man sich als Fotograf (oder dahinterstehende Firma) schon im ersten Schritt fragen muss, ob es rechtlich zulässig ist, das Foto überhaupt anzufertigen. Erst bei, beziehungsweise vor der Veröffentlichung stellt sich dann die Frage, was gilt - DSGVO oder KUG.

Der Unterschied der Antwort liegt vor allem darin, dass nach dem KUG eine Veröffentlichung entweder aufgrund des Vorliegens einer bestimmten Situation nach § 23 KUG gerechtfertigt ist (z.B. Abgebildete war Teil einer Veranstaltung oder bloßes "Beiwerk" des Bildes), oder weil eine Einwilligung entsprechend §22 KUG eingeholt wurde. Auch die DSGVO kennt die Einwilligung, diese ist aber - anders als die KUG-Einwilligung - frei widerruflich, was für Unternehmen in der Regel mangels Planbarkeit zu unattraktiv sein dürfte.

Darüber hinaus kennt die DSGVO aber auch andere Rechtfertigungstatbestände.

• Erfüllung eines Vertrags (Art. 6 Abs.1 lit. b)
  Dient die Anfertigung der Aufnahme der Erfüllung eines Vertrages oder ist sie notwendiger Bestandteil dessen, dann kann hierin nach dieser Vorschrift die nötige Rechtfertigung liegen.
  uch die Nachweisbarkeit wäre aufgrund des schriftlichen Vertrages dann kein Problem. Diese Fallgruppe dürfte am ehesten bei Kooperationspartnern oder Modelverträgen helfen oder bei mit dem Abgebildeten im Vorfeld abgesprochenen Werbe- und Promotion-Maßnahmen.

• Interessenabwägung (Art. 6 Abs. 1 lit. e)
  Eine Datenverarbeitung in Form der Fotoveröffentlichung ist nach der DSGVO auch dann gerechtfertigt, wenn die Aufnahme zur Wahrung der berechtigten Interessen des Aufnehmenden erforderlich ist und hierbei nicht die Interessen und Grundfreiheiten der aufgenommenen Person überwiegen.

Dies ist hinsichtlich "fremder" - das heißt unternehmensexterner - Personen der für den Veranstalter wichtigste Tatbestand. Hierdurch dürfte je nach Umständen des Einzelfalls häufig eine Rechtfertigung vorliegen, wenn Personen auf Veranstaltungen nur beiläufig - zum Beispiel im Hintergrund - abgebildet werden, sich dessen aber entweder aufgrund vorangehender Schilder/Hinweise bewusst sind oder gegebenenfalls sogar aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung bei Geschäftsevents bewusst sein müssen.

Letztendlich ist die von der DSGVO vorgesehene Interessenabwägung aber nur im Einzelfall bei Bekanntsein der abzuwägenden Umstände möglich. Dazu gehört entscheidend auch der bereits angedeutete Umstand, ob sich die abgebildete Person im Zeitpunkt der Aufnahme der Möglichkeit einer Aufnahme bewusst ist.

Jedenfalls scheint die Annahme gut vertretbar, dass Umstände, die einen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 23 KUG begründen, auch weiterhin gewichtige Abwägungskriterien im Rahmen der eben genannten Interessenabwägung darstellen werden. Daher dürfte die die Hinzuziehung des § 23 KUG und der einschlägigen Rechtsprechung hier eine gute Orientierungshilfe geben. Auch bei der Rechtfertigung durch Interessenabwägung ist stets das Erfordernis der Nachweisbarkeit zu bedenken. Das könnte im geschilderten Fall des Messebesuchs aber beispielsweise durch die Einladungskarte zur Geschäftsmesse möglich sein.

Ausblick

Das Verhältnis zwischen den Vorschriften der DSGVO und denen des KUG ist aktuell eines der am meisten diskutierten praktischen Probleme nach Ablauf der Umsetzungspflicht. Hieran zeigt sich aber auch, dass der Verordnungsgeber gerade im Unternehmensumfeld für mehr Unsicherheit als Klarheit gesorgt hat.

War es in der Vergangenheit mehr oder weniger üblich, dass auf von Unternehmen veranstalteten Events auch Fotos zur Veröffentlichung auf der eigenen Website angefertigt wurden und dabei auf die Regelungen der §§ 22, 23 KUG zurückgegriffen werden konnte, stellt die DSGVO die Unternehmen nunmehr erneut vor die Herausforderung, mit den neuen, zum Teil strengeren Voraussetzungen umzugehen.

Es bleibt zu hoffen, dass sich die Rechtsprechung zeitnah mit dieser neuen Konstellation auseinander zu setzen hat, um für die Unternehme frühzeitig Sicherheit im Umgang mit der Veröffentlichung von Event-Fotografien zu bekommen. Derzeit kann der Rat aber nur lauten, die jeweils strengsten Regelungen zu beachten, um nicht Gefahr zu laufen, von einem Gericht doch auf Unterlassung und Beseitigung verurteilt zu werden.